用人單位與勞動者之間在建立勞動關系上，必須保證用工勞動關系的合法性。然而在如今的市場經濟中，存在很大一部分非法用工關系，很多用人單位認為只要不是合法的用工關系，就不用對務工者承擔相應的法律責任。其實這種想法是錯誤的，即使是非法用工，用人單位也是需要對務工者負責。這很大一部分，或者是企業的漏洞，又或許是勞動者本身的忽視。

那么, 什么是非法用工，相關法律對非法用工是怎樣定義的？非法用工的特征是什么？因非法用工產生的爭議，仲裁部門是否應當受理？哪些非法用工產生的爭議，屬于勞動爭議，相關法律依據有哪些？非法用工發生勞動爭議時，用工方的當事人應如何確認？當事人如何獲得非法用工傷亡一次性賠償？用人單位非法使用童工，應承擔怎樣的法律責任？下面我們就來說說“非法用工”那些事兒。

一、什么是非法用工，相關法律對非法用工是怎樣定義的？

非法用工是指用工單位或用工一方主體不適格或合法用工單位用工行為不合法的情況。依據《工傷保險條例》第六十六條及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條之規定，非法用工包括不具備用工主體資格的單位(無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位)招用勞動者或具備用工主體資格的用人單位招用童工為其提供勞動義務，并對勞動者實施勞動管理的用工形式。

    《出境入境管理法》第37條規定，外國人在中國境內停留居留，不得從事與停留居留事由不相符的活動，并應當在規定的停留居留期限屆滿前離境。第41條規定，外國人在中國境內工作，應當按照規定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。在第43條中明確指出外國人有下列行為之一的，屬于非法就業：（一）未按照規定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作的；（二）超出工作許可限定范圍在中國境內工作的；（三）外國留學生違反勤工助學管理規定，超出規定的崗位范圍或者時限在中國境內工作的。

    所以，常見的非法用工包括：使用童工、用人單位未經備案登記及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案招用勞動者、外籍人員未經批準在國內工作等。

二、非法用工的特征是什么？

1、從勞資雙方的主體資格上來說分為以下兩種情形，第一種是資方不具備用人單位合法資格，如單位無營業執照或者雖依法領取營業執照但被吊銷等，此類單位不屬于我國勞動合同法第2條規定的用人單位；第二種是勞方不具備勞動者的資格，比如童工或者未取得就業許可證的外國人等;

2、用人單位有從事生產經營活動的行為;

3、用人單位有非法用工的事實。

三、因非法用工產生的爭議，是否屬于勞動爭議？勞動仲裁部門是否應當受理？

因非法用工產生的爭議是否屬于勞動爭議，勞動仲裁部門是否應當受理，現有法律法規還未作明確規定，目前存在以下兩種觀點：

觀點一，非法用工主體不能構成合法的用人單位，其與所雇人員之間不能構成有效的勞動關系，非法的用工關系應作為民事雇傭關系由民法進行調整，無法構成合法有效的勞動關系，此類案件應當由法院直接受理。

觀點二，非法用工關系本質上仍然是勞動關系而不是雇傭關系，雖然非法用工主體違反法律規定，其與勞動者之間形成的是一種有瑕疵的勞動關系。這種關系應當由勞動法調整而不是由民法調整，勞動仲裁部門可以受理。

我們認為，非法用工產生的爭議案件不能一概而論，應視具體情況而定，對依法屬于勞動爭議且符合勞動仲裁部門法定立案條件的非法用工案件，仲裁委應當受理，而對于勞動法律法規無明確規定，且并非因勞動糾紛產生的非法用工案件，當事人可訴至法院。

    四、因非法用工產生的爭議，屬于勞動爭議的有哪些？相關法律依據是什么？

  《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”     

    2011年山東省高院民事審判工作會議紀要第八項第五款，關于非法用工單位傷亡人員的保險待遇問題：勞動部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規定非法用工單位應向受到事故傷害或患職業病的傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或死亡童工的直系親屬給予一次性賠償。雖非法用工單位傷亡人員是在勞動過程中發生的傷害事故，但勞動行政主管部門對此不進行工傷認定，不存在工傷認定的前置程序。因此傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的，經勞動爭議仲裁后，人民法院應按照勞動爭議案件處理。

    2011年山東省高院民事審判工作會議紀要第八項第十款，關于用人單位被吊銷營業執照后與勞動者的勞動關系是否終止問題：依據《勞動合同法》第44條第5項的規定，用人單位被吊銷營業執照的，勞動合同終止。用人單位被吊銷營業執照是國家工商行政主管部門對于用人單位違反工商行政管理法規的行政處罰措施，并不意味著用人單位終止其經營活動，如果用人單位繼續從事生產經營活動，勞動者繼續在用人單位工作的，按事實勞動關系處理。

   因此，非法用工適用勞動爭議的情形有以下幾種：

   1、對于不具備合法經營資格的用人單位，勞動者已經為其付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照《勞動合同法》有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

   2、非法用工單位應向受到事故傷害或患職業病的傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或死亡童工的直系親屬給予一次性賠償，就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議案件處理，可以提請勞動爭議仲裁。

   3、用人單位被吊銷營業執照后繼續從事生產經營活動，勞動者繼續在用人單位工作的，按事實勞動關系處理。

五、因非法用工發生勞動爭議時，用工方的當事人應如何確認？

新《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第六條規定，發生爭議的用人單位未辦理營業執照、被吊銷營業執照、營業執照到期繼續經營、被責令關閉、被撤銷以及用人單位解散、歇業，不能承擔相關責任的，應當將用人單位和其出資人、開辦單位或者主管部門作為共同當事人。

2010年9月14日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第4條“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人”；第5條“未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人”。

因此，發生非法用工勞動爭議的，用人單位不是適格主體時，勞動者可以按照上述規定，確定用工方當事人，依法維護自身合法權益。

六、當事人如何獲得非法用工傷亡一次性賠償？

在非法用工關系中，因用人單位無法購買社保，導致發生事故后勞動者無法享有工傷保險待遇，因此用人單位該如何賠償是勞動者及其親屬十分關心的問題。2011年1月1日起新施行的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》（以下簡稱《辦法》）規定，非法用工造成傷亡應當一次性賠償。那么，如何獲得一次性賠償呢？需要注意以下幾點問題：

（一）確定非法用工情形。

《工傷保險條例》第六十六條第一款規定“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院社會保險行政部門規定。”

《辦法》第二條規定，本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。

（二）明確賠償范圍。

《辦法》第三條規定，一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金。一次性賠償金數額應當在受到事故傷害或者患職業病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定。勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設區的市級勞動能力鑒定委員會辦理。勞動能力鑒定費用由傷亡職工或童工所在單位支付。

第四條，職工或童工受到事故傷害或者患職業病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費按照統籌地區上年度職工月平均工資標準確定，醫療費、護理費、住院期間的伙食補助費以及所需的交通費等費用按照《工傷保險條例》規定的標準和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。

（三）依法計算賠償數額。

《辦法》第五條規定，一次性賠償金按照以下標準支付：一級傷殘的為賠償基數的16倍，二級傷殘的為賠償基數的14倍，三級傷殘的為賠償基數的12倍，四級傷殘的為賠償基數的10倍，五級傷殘的為賠償基數的8倍，六級傷殘的為賠償基數的6倍，七級傷殘的為賠償基數的4倍，八級傷殘的為賠償基數的3倍，九級傷殘的為賠償基數的2倍，十級傷殘的為賠償基數的1倍。

前款所稱賠償基數，是指單位所在工傷保險統籌地區上年度職工年平均工資。

第六條，受到事故傷害或者患職業病造成死亡的，按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，并按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補助等其他賠償金。

（四）合法救濟途徑。

非法用工發生傷亡事故，勞動者及其親屬怎樣依法獲得救濟？有關法律和勞動法規規定了多種獲得賠償的途徑，一般說來有四種:一是與用人單位協商。保留好住院期間醫療費、交通費、護理費等費用的原始票據，醫療終結后及時進行勞動能力鑒定，有了勞動能力鑒定書,索賠就有了準確的依據。二是向勞動保障行政部門舉報。《辦法》第七條規定，單位拒不支付一次性賠償的，傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報。經查證屬實的，人力資源和社會保障行政部門應當責令該單位限期改正。三是申請勞動爭議仲裁。按照《辦法》第八條規定，傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議處理的有關規定處理。可向勞動爭議仲裁機構申請勞動爭議仲裁。仲裁后不服,還有第四種途徑,就是向法院提起訴訟。

七、用人單位非法使用童工，應承擔怎樣的法律責任？

(一)行政責任。

《勞動法》第九十四條規定，用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。

非法招用未滿十六周歲的未成年人的，又稱為使用童工，按照國務院《禁止使用童工規定》，童工是指未滿十六周歲，與單位或者個人發生勞動關系從事有經濟收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童。《禁止使用童工規定》第6條規定：“用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準給予處罰;在使用有毒物品的作業場所使用童工的，按照《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》規定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處 5000元罰款的標準，從重處罰。

(二)民事責任。

《禁止使用童工規定》還涵蓋了周詳的民事責任，切實保障童工的合法權益。《禁止使用童工規定》第10條規定：童工患病或者受傷的，用人單位應當負責送到醫療機構治療，并負擔治療期間的全部醫療和生活費用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業執照或者由民政部門撤銷民辦非企業單位登記;用人單位是國家機關、事業單位的，由有關單位依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予降級或者撤職的行政處分或者紀律處分;用人單位還應當一次性地對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關規定計算。”

(三)刑事責任。

    在《禁止使用童工規定》構筑的責任體系中，刑事責任是最重要也是最嚴格的一環。《禁止使用童工規定》第11條規定：“拐騙童工，強迫童工勞動，使用童工從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及國家規定的第四級體力勞動強度的勞動，使用不滿14周歲的童工，或者造成童工死亡或者嚴重傷殘的，依照刑法關于拐賣兒童罪、強迫勞動罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任。”